Le marché de partenariat ou le contrat plus clair entre collectivité publique et opérateurs privés

Avant 2015, dans le cadre des marchés publics, il y avait une sorte d’exception : le partenariat public-privé (PPP). En gros, c’est une personne morale de droit public – collectivité territoriale, service public, association – qui commande une mission globale, donc pas seulement un type d’ouvrage – habitation, réfection, service – à des entreprises privées dans le cas d’un marché jugé complexe. Mais les PPP étaient trop flous juridiquement.

En 2015 est apparu le «marché de partenariat» qui encadre à partir d’un certain seuil financier les missions plus larges, plus longues aussi (de 15 jusqu’à 25 ans). Un marché de partenariat peut être confié à un ou plusieurs opérateurs économiques pour une mission de service public qui ne concerne pas que la construction : la boîte qui remporte le marché peut elle-même gérer le bien construit dans le cadre du service public, c’est-à-dire en faisant comme si elle avait les mêmes intérêts que l’entité publique. On voit d’ici les avantages et les inconvénients d’une telle ouverture.

Du côté des avantages, l’intérêt public en question peut se débarrasser des problèmes de gestion et de maintenance de l’ouvrage en question, surtout sur une longue durée. Du côté des inconvénients, il n’est pas sûr que l’intérêt privé colle toujours parfaitement à l’intérêt public. Car après avoir remporté un marché de partenariat, l’opérateur économique peut faire passer son intérêt avant l’intérêt public. En clair, augmenter les loyers s’il s’agit d’un habitat social, ou ne pas assurer en amont sur la conception de l’ouvrage, par exemple en ne rémunérant pas les candidats au concours d’architecte… D’où l’importance de la précision du contrat.

L’entité publique, en nouant un partenariat avec un opérateur privé, cède ainsi une partie des problèmes liés à la gestion longue, par exemple avec des habitants (il y a toujours des problèmes humains). C’est une collaboration qu’on voit dans le secteur du service public audiovisuel : de plus en plus de chaînes nouent des partenariats avec des sociétés de production privées pour n’avoir plus qu’à acheter clés en main un programme diffusable. Miracle : plus de problèmes de syndicats, d’embauche ou de débauche, mais ça ne correspond plus forcément au cahier des charges de l’entreprise publique et ça coûte finalement plus cher, car il y a la marge de l’entreprise extérieure, qui en général ne fait pas de cadeaux au négociateur public… Les deux parties étant parfois liées, ce qui crée des conflits d’intérêts !

Tout cela pour dire que le marché de partenariat, qui recouvre il est vrai de très gros travaux ou des services longue durée, permet à l’entité publique, si elle sait bien gérer ses besoins, de laisser la bride au privé tout en contrôlant la situation. Dans l’article 67 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, c’est le dernier point qui est important :

L’acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l’usager de prestations exécutées en vertu du contrat.

Justement, l’aspect financement est un peu particulier : l’opérateur privé avance tout ou partie de l’argent (dans ce cas l’acheteur public prend une participation minoritaire dans le projet), mais se récupère sur les «loyers», qu’on appelle aussi «paiements différés». L’entreprise privée doit alors avoir les reins solides et surtout, bien suivre les «objectifs de performance», sinon la rémunération risque de diminuer en cours de route. Toujours, l’acteur public doit garder le contrôle des étapes successives de la mission. En cas de rupture du contrat, le titulaire (privé) peut prétendre à une indemnisation.

Il y a cession de responsabilité (con-cession de travaux, comme on disait avant), et la frontière entre public et privé n’est plus très claire. Même si la garantie de respect du cahier des charges du marché public est inscrite dans le marbre, rien ne dit que les objectifs des deux camps ne vont pas diverger un jour. Mais pour le maître d’ouvrage qui cède cette mission d’intérêt général et tout ce qui va avec, c’est un sacré tampon contre les problèmes. On peut alors parler de sous-traitance public-privé. Voilà pourquoi le coût prévisionnel du projet doit être, si possible, calculé avec le plus grand soin. Et l’entreprise élue doit pouvoir faire face à tous les coûts, cachés ou pas (d’où l’étude de soutenabilité budgétaire).

Le marché de partenariat, c’est pas simple

Le marché de partenariat comporte des missions principales et des missions complémentaires. Comme écrit dans l’article Libel de 2017, les premières forment le noyau dur de la commande avec tout ce qui touche à la construction ou la rénovation, soit de la conception à la réalisation ; les secondes englobent tout le côté immatériel de l’affaire, soit la maintenance, la gestion et l’exploitation du ou des ouvrages en question. On peut énoncer le marché de partenariat de manière très simple : un opérateur public cède à un opérateur privé l’exploitation d’un ouvrage que l’opérateur privé aura cofinancé. C’est dans la droite ligne, par exemple, de la vente des autoroutes et de leur maintenance à des groupes privés par l’Etat français, un débat dont on n’a pas fini d’entendre parler…

La commande est donc assurée sans que l’entité publique n’ait à débourser trop d’argent, mais elle ne touchera pas l’usufruit de ce travail.

Pour info le «marché de partenariat» remplace et améliore les «contrats de partenariat» datant de 2004 et aligne le droit français sur le droit européen. Il permet aussi aux PME d’entrer dans la danse quand le marché de partenariat concerne plusieurs opérateurs. La logique de seuil – relativement nombreux et élevés (plus de 2M€) – autorise théoriquement l’entrée sur ces marchés publics complexes des petites entreprises et des artisans… En réalité ces derniers restent soumis par le biais de la sous-traitance pour les dinosaures du BTP, dont trois groupes se partagent l’essentiel des contrats. Notons que dans tout lancement de marché de partenariat, l’organisme expert MAFI (la Mission d’Appui au Financement des infrastructures) peut donner son avis sur l’évaluation du projet.