Marchés publics : régulariser une offre, c’est possible

Avant 2016, les trois principes du code des marchés publics régissant toute commande publique étaient intangibles : le libre accès à tous les opérateurs privés, la transparence de la procédure (que les documents de consultation soit accessibles), et l’égalité de traitement des candidats (ne pas refiler à son beau-frère qui a une boîte de bâtiment le marché du rond-point intercommunal).

Les offres qui remontaient au maître d’ouvrage étaient alors soit acceptables, soit rejetées pour des raisons techniques ou juridiques : tarif délirant, dossier mal ficelé, boîte déjà condamnée, URSSAF non payés, sous-traitance douteuse, incapacité technique, etc.

Rappel : une offre irrégulière est celle «qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale».

Depuis le décret du 25 mars 2016, ces offres dites irrégulières sont corrigibles, mais dans certaines limites. Le candidat au dossier non respectueux des documents de marché, c’est-à-dire des besoins précis de l’acheteur, n’est pas automatiquement éliminé. Cela ressemble à la procédure concurrentielle avec négociation, mais c’est encore une autre modalité. Ici, il ne s’agit pas de négociation : si par exemple le prix proposé par un candidat excède les possibilités de l’acheteur, alors la régularisation de l’offre ne peut pas jouer car cela s’apparenterait à une négociation. On teste le client, et on revient en arrière…

La régularisation de l’offre est donc une session de rattrapage pour les moins mauvais candidats. Si la procédure concurrentielle permet d’améliorer l’offre, pas toujours très bien décrite – l’opérateur public a parfois du mal à définir ses besoins et à les quantifier –, la régularisation de l’offre permet de repêcher des candidats qui sans cela auraient été éliminés à cause d’une faute vénielle.

Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l’exclusion d’un opérateur économique que dans des circonstances exceptionnelles.

Concrètement, le candidat revoit alors son offre, mais dans un délai limité. Le Conseil d’Etat, par sa décision, offre une seconde chance à ces candidats. Le pouvoir adjudicateur, celui qui décide en dernier ressort de la validité des offres et du gagnant, est donc grand seigneur, mais ne régularise pas toujours : c’est une faculté, pas une obligation. De plus, si un seul soumissionnaire bénéficie d’une régularisation, alors tous les autres doivent en bénéficier, afin de respecter l’égalité des chances.

Si les opérateurs privés peuvent corriger in extremis leur dossier, cela ne doit rien changer aux caractéristiques substantielles de leur offre. En gros : d’accord pour le rattrapage mais ne rêvez pas, l’essentiel du dossier n’est pas changeable. Cette petite concession à la rigidité légale fait partie de la vague d’assouplissement qui touche le code des marchés publics, on l’a vu avec la procédure négociée (ou dialogue compétitif), et aussi avec le marché de partenariat. De plus en plus, et sous la pression de la législation européenne, de la souplesse est introduite dans les mécanismes régissant ces marchés. Il semble que le très rigide légitimisme français laisse doucement la place au «négociationnisme» anglo-saxon…

Cependant, cet esprit d’assouplissement des contraintes légales n’est pas sans risque : depuis que cette procédure est rendue possible, on peut craindre une augmentation d’offres mal ficelées qui comptent sur le commanditaire pour rendre les candidatures adéquates. Ainsi la souplesse engendrerait une certaine paresse, comme ces profs qui acceptent que leurs élèvent rendent les devoirs à la maison en retard… C’est pour cela que des cabinets juridiques se sont posé la question – après le jugement du tribunal administratif de Marseille qui a fait jurisprudence – de la validité de cette avancée.

L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles.

Heureusement pour l’acheteur, il peut toujours décider de rejeter une offre inadaptée. La régularisation demeure une exception. Reste à savoir ce que recouvrent ces fameuses « caractéristiques substantielles »… L’acheteur public, s’il a désormais la permission d’être souple, ne doit pas laisser la porte ouverte à la contestation permanente de son propre marché.